该案一审及二审法院均认为李勇及虎牙公司的行为并不构成不正当竞争。
二、“斗鱼案”与“虎牙案”判决情况对比
（一）判决主要内容对比表
（二）案件共同点
根据上述比对表格，可以明显看出，两案在案件事实和裁判思路方面十分相似：
1.均涉及主播的违约跳槽行为；
2.原平台均将主播及竞争平台的运营公司作为共同被告提起诉讼；
3.法官均适用一般性原则条款；
4.法官在适用法条时均参考了“海带配额案”中确立的适用标准；
笔者另外补充一点，虽然“虎牙案”中，法院在推理论述竞争平台是否违反商业道德时，看似采用了与“斗鱼案”不同的考量维度进行分析，但其实“虎牙案”的推理论述已经几乎囊括了“斗鱼案”的所有考量维度。“斗鱼案”主要是从对于行业、竞争对手、竞争秩序、消费者的影响四个维度进行分析，“虎牙案”主要从行为方式、行为目的、行为后果三个维度进行分析，其中“虎牙案”中对于行为后果的论述就包含了对于行业、竞争对手、竞争秩序、消费者的影响的分析。
（三）案件不同点
1.“虎牙案”着重从竞争行为本身出发，强调了跳槽行为本身的正当性
除前述两案都有提及的考量因素之外，“虎牙案”还着重从行为方式及行为目的两方面对于竞争行为本身进行了分析，强调主播跳槽原因系对于原直播平台就资源推广、收入提成等合作条件的不满，竞争平台并未存在其他引诱行为。跳槽行为本身并非具有不正当性。
2.法院对于直播行业的理解存在偏差，对于主播的市场属性有着不同的价值判断
“斗鱼案”二审法官表示主播的市场属性更偏向于“产品”，认为“网络直播行业中，主播并非企业员工，更类似于传统行业中参与竞争的企业产品，特别是自行发掘并培养的主播，实际上就是平台推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取流量的‘优质产品’”，进一步得出平台挖角的行为无异于直接窃取了他人的竞争成果，导致他人竞争利益受到损害的结论。而“虎牙案”二审法官则注重主播的人格属性，强调了对于人身自由的保护，认为“主播在与平台合作期间所积累的知识、经验和技能，仍然是其人格的组成部分，主播在合同期限内到与原平台具有竞争关系的其他平台进行直播的行为，虽然可能构成违约并承担相应的赔偿责任，但基于维护人身自由，保障人才自由流动的基本原则，法律并不能禁止主播运用自身的知识、经验和技能在其他平台进行直播的行为”。
三、两大经典案例对于法律适用的启示
（一）“斗鱼案”与“虎牙案”就《反不正当竞争法》第2条适用标准的共同局限性
从基本相同的案件事实与基本相同的裁判思路出发，却得出了完全不同的裁判结果，值得深思。笔者以为，这与法条适用标准过于抽象有关。
笔者仔细归纳总结了法院的推理过程，比较二者的不同（详见前述表格中“法官推理的主要不同之处”部分），可以发现，两案的二审法官就相同的评价维度得出了完全不同的结果。比如就行业发展这一维度来说，“斗鱼案”二审法官认为“跳槽行为会造成哄抬主播身价的不良行业风气”，而“虎牙案”二审法官认为“跳槽行为有助于行业良性竞争”，二者均是从个人的价值判断对于市场的动向进行猜测，而并没有充足的客观事实依据或行业规律作为支撑，所以导致出现了截然不同的结果。“虎牙案”主审法院即浙江省高级人民法院的知识产权庭法官陈宇也表示：“对于市场竞争行为不正当性的判断是难点，要注重损害的中立性，由于市场竞争行为本来就具有强烈的逐利性，竞争的结果往往是一方利益受损，单凭此结果难以对行为性质作出准确判断”[5]。
由此可见，就行业发展、竞争秩序、消费者利益等公共利益损害的认定，往往具有不确定性，判断边界模糊且易形而上，司法实践中仍需进一步具化标准，才能更好地适用法律。
（二）“虎牙案”就反不正当竞争法第2条适用标准的启示
值得一提的是，“虎牙案”中，对于竞争行为本身的分析一定程度上打破了前述局限性。一方面，对于行为本身的认定，存在客观事实支撑，且因为竞争行为针对的对象单一，所以更容易进行举证。另一方面，“虎牙案”将目光回归至行为本身，使得“商业道德”考量因素的逻辑线条更加完整。对于公共利益的影响其实仅仅是竞争行为导致的后果，若仅根据损害后果来判断，则容易出现“立场决定观点”的裁判过程以及“和稀泥”的裁判思路，导致裁判结果缺乏说服力。
因此，对于《反不正当竞争法》第2条的适用仍应从行为本身出发，在原则条款的指引下逐渐具化平台恶意挖角的不正当行为类型。
四、总结归纳
《反不正当竞争法》第2条的适用总会引发大量的争议，如何平衡法律的规制力度与市场自我调节机制的自由度永远是炙手可热的话题。在互联网的冲击下，市场的更新变化越来越快，针对于互联网市场区别于传统市场的属性而产生的一些特殊行为类型，反不正当竞争法仍需在司法实践中不断调适。通过前述“斗鱼案”与“虎牙案”的案例分析，笔者总结出以下三方面针对《反不正当竞争法》第二条适用的建议：
（一）尊重新兴行业的正常自由发展，保持谦抑性
网络直播作为一个较为新兴的领域，何种竞争行为会违反商业道德在市场中并未达成一致共识，但是随着市场发展的沉淀，行业间势必会形成自律规范，同时，在这过程中各方的利益冲突与博弈也会更多地暴露在公众的视野中。
故笔者以为，《反不正当竞争法》第2条的适用仍应当注重其谦抑性，以市场自由发展为原则，以法律介入为例外，让子弹飞一会儿，在市场还未形成自治规则之前，不宜轻易地适用法律进行干扰，应在尊重市场自由发展的基础上，规制明显歪曲市场竞争规则的不正当行为。
（二）适用法条时应尽量避免主观性的结果论，着重于对事实行为性质本身的判断
首先，竞争具有两面性，优胜劣汰的选择规则下，必有一方会受到损害。其次，竞争的结果往往较为抽象，且具有不确定性，故难以准确评估对于市场的影响是益处多还是损害多。若轻易对市场因竞争行为造成的结果进行评判，则容易受到个体主观价值判断的影响，而基于前述主观性的结果评判作出的判决，也容易出现评判尺度不够统一的问题。所以，避免主观性的结果论，有助于减少“同案不同判”的情形。
取而代之，应着重于对事实行为性质本身进行评价。将事实行为本身的不正当性作为主要判断因素，市场因竞争行为造成的结果则作为辅助判断因素。进一步地，逐渐归纳出具体的不正当行为类型。例如，“虎牙案”中二审法官认为“单纯接收跳槽主播的平台”不构成不正当竞争，只有存在其他不正当的引诱行为时，法律才有介入的必要性。跳槽行为本身，在各行各业中均十分普遍，而互联网环境下的跳槽，并没有明显区别于传统行业的不同，也未利用互联网的特性产生新的引诱途径，其实基于传统的市场规律也可以看出，一般情况下的跳槽行为是正当的，而只有在出现新型特殊的不正当行为手段时，才可考虑适用《反不正当竞争法》第二条。
（三）客观化“商业道德”的认定标准
前文笔者多次表示，市场因竞争行为造成的结果是主观且难以评估的，所以不宜作为“商业道德”的主要判断标准，应当寻找更加客观的评判角度。笔者认为，可以从行业规范入手，辅助各行业的市场调研大数据，对该行业的“商业道德”进行判断。并且在适用法律时，更加谨慎地了解相关市场背景，洞察经济规律，尽可能用客观且具化的衡量标准进行行为认定，避免法律的保护范围过度放大而导致市场丧失其原有的活力。
注释
[1] 《反不正当竞争法》第二条第1、2款：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
[2]见湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1897号一审民事判决书，湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号二审民事判决书。
[3]见杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1152号一审民事判决书，浙江省高级人民法院（2020）浙民终515号二审民事判决书。
[4] 最高人民法院（2009）民申字第1065号。该案中最高人民法院认为，适用《反不正当竞争法》第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
[5] 中传法学，《专家评议 | 张明君副主任、陈宇法官：游戏主播“圣光”跳槽虎牙不正当竞争纠纷案》，https://mp.weixin.qq.com/s/6Wp1pUu7ZPUT_Gu4IuWo7Q。
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